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EL TITULAR REAL Y EL DEPÓSITO DE LAS CUENTAS ANUALES. RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADMINISTRADOR
23 de Abril de 2019

EL TITULAR REAL Y EL DEPÓSITO DE LAS CUENTAS ANUALES. RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADMINISTRADOR

El Colegio de Registradores, como organización con capacidad y medios, actuando como parte activa en la lucha contra el blanqueo de capitales y siguiendo las recomendaciones del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional), ha creado un Registro Público de Titulares Reales (RPTR), que en este caso, depende del Colegio de Registradores de España y en concreto del Registro Mercantil.

Estas son algunas de sus características del RPTR:

        1. El depósito de Las Cuentas anuales no se practicará si no se ha incorporado la declaración de titularidades reales. Así, la falta de depósito de cuentas impide a la sociedad la inscripción de nuevos actos en el Registro Mercantil, pudiendo suponer la declaración de un concurso de acreedores como culpable, tampoco permite participar en licitaciones públicas, lo que explica que las sociedades que no depositan cuentas generalmente no desarrollen actividades económicas efectivas. En la actualidad, este sistema es el único que viene a resolver las objeciones del GAFI sobre la falta de sanción en caso de no declarar la titularidad real de la sociedad.

        2. La constancia del titular real como un apartado de los depósitos de cuentas no supone incremento de costes para las sociedades mercantiles y hace innecesario el otorgamiento de ningún otro documento cuyo coste deba ser satisfecho por las sociedades. La publicidad, que es gratuita para las administraciones públicas, tendría el coste fijado en el arancel para los demás sujetos obligados.

        3. El titular real podrá actualizarse en cualquier momento en virtud del documento presentado al efecto por el administrador de la sociedad, y además obligatoriamente se deberá actualizar con la presentación de las cuentas sociales una vez al año.

        4. El proyecto BRIS (*) ha supuesto la interconexión de los registros mercantiles europeos, y es a través de esta plataforma, en la que se integra el Registro Mercantil español, por la que se dará la publicidad de los titulares reales a nivel europeo. Además, el punto de conexión que se prevé con los distintos países es el domicilio social lo que hace especialmente valiosa esta base de datos al ser más fácilmente controlables todas las operaciones referidas a una misma sociedad con independencia del lugar en que se realicen.

        5. Es Completo: la constancia de la titularidad real en el Registro Mercantil se extiende a todas las sociedades mercantiles y es ajena al documento que haya generado la misma, pues incluye tanto los titulares resultantes de documentos notariales españoles como los que deriven de documentos notariales extranjeros, documentos judiciales, administrativos o privados.

        6. El Registro Mercantil es un registro público, lo que permite cumplir con la directiva comunitaria que exige que cualquier persona pueda conocer el titular real de una sociedad, y además la gestión directa de esta publicidad se llevará a través de los registradores mercantiles quienes velarán por hacer cumplir las limitaciones a la publicidad impuestas por las normas.

        7. El origen de la información es el depósito de cuentas realizado por el administrador de la sociedad, cuyo cargo es comprobado por el registrador mercantil, y además será responsable dicho administrador, incluso penalmente, en caso de falsedad puesto que podría considerarse falsedad en documento mercantil.

        8. Sistema fiable y reglado, con pleno respeto a la legislación de protección de datos: El registrador mercantil como funcionario público, resolverá sobre las peticiones de información presentadas por particulares, pues las administraciones públicas y los sujetos obligados tienen un acceso privilegiado, y contra su decisión cabrá la interposición de recurso.

        9. La normativa antiblanqueo comunitaria ha ido exigiendo progresivamente más datos sobre los titulares reales (fecha de nacimiento, residencia, estructuras societarias interpuestas…), sin embargo, estos nuevos requerimientos se añadirán al modelo de cuentas anuales para completar la información en el siguiente ejercicio, a la vez que actualizarla.

                (*) Los registradores han comunicado al índice Central Europeo de Interconexión de Registros Mercantiles (BRIS) información de 2.960.203 sociedades.


OBLIGACIÓN DE CONSERVAR LOS DOCUMENTOS DE FACTURACIÓN
9 de Abril de 2019

OBLIGACIÓN DE CONSERVAR LOS DOCUMENTOS DE FACTURACIÓN

La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece en la letra e) del apartado 2 del artículo 29, respecto de los obligados tributarios, la obligación de conservar las facturas, documentos y justificantes que tengan relación con sus obligaciones tributarias.

Asimismo, la Ley del IVA, en su artículo 165.uno (redacción dada por el artículo 79.once de la Ley 39/2010 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011) establece que las facturas recibidas, los justificantes contables y las copias de las facturas expedidas, deberán conservarse, incluso por medios electrónicos, durante el plazo de prescripción del Impuesto.

Se entiende por justificante contable cualquier documento que sirva de soporte a la anotación contable de la operación cuando quién la realice sea un empresario o profesional no establecido en la Comunidad.

Cuando los documentos se refieran a adquisiciones por las cuales se haya soportado o satisfecho cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido, cuya deducción esté sometida a un período de regularización, deberán conservarse durante el período de regularización correspondiente a dichas cuotas y los cuatro años siguientes.

De acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de facturación, los empresarios y profesionales deben conservar durante el plazo previsto en la Ley General Tributaria, los siguientes documentos:

         -  Las facturas y documentos sustitutivos recibidos.

         - Las copias o matrices de las facturas expedidas y las copias de los documentos sustitutivos expedidos.

         -  Las facturas originales o los justificantes contables de la operación expedidos por quien realice la entrega  de bienes o la prestación de servicios en los supuestos de inversión del sujeto pasivo.

         - Los recibos justificativos del reintegro de la compensación del régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca, tanto el original por parte del expedidor, como la copia por el titular de la explotación.

         -  Los documentos acreditativos del pago del Impuesto a la importación.

La obligación también alcanza a los empresarios o profesionales acogidos a los regímenes especiales del IVA, y a quien sin ser empresario o profesional es sujeto pasivo del impuesto. En este último caso, la obligación alcanza únicamente a los documentos citados en el párrafo c).

Formato de conservación:

La obligación de conservación se refiere a los documentos recibidos en el formato y soporte original en el que hubieran sido remitidas. No obstante los artículos 7 y 8 de la orden EHA/962/2007 admiten las siguientes posibilidades de conversión:

      - El destinatario puede proceder a la digitalización certificada de los documentos recibidos en papel que tengan el carácter de originales, siempre que el proceso de digitalización, que puede realizarse por el propio obligado tributario o por un tercero, se haga de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 de la orden. En todo caso, será necesario utilizar un software de digitalización homologado por el Director del Departamento de Informática Tributaria.

El procedimiento de digitalización certificada también puede utilizarse respecto del resto de los documentos a que se refiere el artículo 19.1 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.

(En relación a lo anterior, de acuerdo con lo previsto en la disposición final primera de la Orden EHA/962/2007, se ha dictado la Resolución de 24 de octubre de 2007, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre procedimiento para la homologación de software de digitalización -BOE de 1 de noviembre-).

       - Cuando los documentos sean remitidos por medios electrónicos y firmados con firma electrónica avanzada, los destinatarios que lo deseen, después de verificar la firma, pueden conservarlos de forma impresa en papel. La conversión de soporte podrán realizarla mediante la correspondiente opción de software que permita la impresión a papel, junto con los contenidos del documento, de dos conjuntos de códigos PDF-417, considerados como dos marcas gráficas de autenticidad, de acuerdo con establecido en el artículo 8 de la orden.

La obligación de conservación se puede cumplir por un tercero, que actuará en nombre y por cuenta del empresario o profesional o sujeto pasivo el cual será el responsable del cumplimiento de la obligación.

Cuando el tercero no esté establecido en la Comunidad Europea, salvo que se encuentre establecido en Canarias, Ceuta o Melilla o en un país con el que exista un instrumento jurídico relativo a la cooperación administrativa en el ámbito del IVA (en la actualidad, el único país con el que existe un acuerdo de este tipo es Noruega), debe existir autorización por parte de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

En este sentido, de acuerdo con la Instrucción 5/2004, de 1 de junio, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria se concreta que la concesión de dicha autorización corresponde al Departamento de Gestión Tributaria.

Formas de conservación.

La Ley 37/1992 prevé la posibilidad de que las facturas recibidas, los justificantes contables y las copias de las facturas expedidas, pueden conservarse por medios electrónicos.

Cuando el sujeto pasivo conserve por medios electrónicos las facturas expedidas o recibidas, deberá garantizarse a la Administración tributaria tanto el acceso en línea a las facturas como su carga remota y utilización, con independencia del lugar en que se conserven.

De acuerdo con el Reglamento de facturación, todos los documentos, tanto los recibidos como los expedidos, deben conservarse de forma que se garantice el acceso a ellos por parte de la Administración tributaria sin demora. Esta obligación podrá cumplirse, además de en papel, mediante la utilización de medios electrónicos. En este caso la conservación se debe efectuar de manera que se asegure su legibilidad en el formato original en el que se hayan recibido o remitido de forma que garanticen la autenticidad de su origen y la integridad de su contenido. A estos efectos, la Administración tributaria puede exigir en cualquier momento al remisor o al receptor de los documentos su transformación en lenguaje legible.

Se entenderá por acceso completo el que permita la consulta directa de todos y cada uno de los documentos.

Cuando las facturas o documentos sustitutivos tengan soporte electrónico, el acceso completo debe entenderse como aquél que posibilite una consulta en línea a los datos que permita la visualización de los documentos con todo el detalle de su contenido, la búsqueda selectiva por cualquiera de los datos que deban reflejarse en los libros registro de IVA, la copia o descarga en línea en los formatos originales y la impresión a papel de aquellas facturas y documentos sustitutivos que sean necesarios a los efectos de la verificación o documentación de las actuaciones de control fiscal.

Lugar de conservación.

Por su parte, los artículos 22 y 23 del Reglamento de facturación establecen que el empresario o profesional o el sujeto pasivo obligado a la conservación de las facturas o documentos sustitutivos podrá determinar el lugar de cumplimiento de dicha obligación, a condición de que ponga a disposición de la Administración tributaria y sin demora injustificada, toda la documentación así conservada.

Cuando la obligación de conservación se cumpla mediante la utilización de medios electrónicos, se deberá garantizar a la Administración el acceso en línea a los documentos conservados, así como su carga remota y utilización. Esta obligación es independiente del lugar de conservación.

Cuando la conservación se efectúe fuera de España, dicho extremo debe comunicarse, con carácter previo, a la Agencia Estatal de Administración Tributaria y únicamente se considerará válidamente cumplida la obligación si se realiza mediante el uso de medios electrónicos que garanticen el acceso completo al sistema informático de almacenamiento remoto y sin demora injustificada. Por tanto, no se admite la conservación de documentos en soporte papel fuera del territorio español.

Cuando el lugar seleccionado para la conservación por el propio obligado tributario, o por un tercero que actúe en nombre y por cuenta del obligado tributario sea un tercer país no perteneciente a la Unión Europea o con el cual no exista un instrumento jurídico de asistencia mutua, la conservación de las facturas o documentos sustitutivos en dichos terceros países sólo podrá realizarse cuando lo haga de forma directa el obligado tributario previa comunicación al Departamento de Gestión de la AEAT, o cuando se encomiende a un tercero previa autorización del Director del Departamento de Gestión Tributaria siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 8.4. de la orden ministerial de facturación telemática.

El procedimiento indicado también es aplicable a los supuestos de autorización en relación con la expedición de facturas o documentos sustitutivos por los clientes o por terceros prestadores de servicios de facturación no residentes en España por cuenta de empresarios y profesionales residentes en territorio español.

Este procedimiento sólo podrá instarse por empresarios o profesionales establecidos o residentes en España.

Plazo de conservación.

Los documentos de facturación deben conservarse durante el plazo previsto en la Ley General Tributaria.

Cuando las facturas recibidas o expedidas se refieran a adquisiciones por las cuales se hayan soportado cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido cuya deducción esté sometida a un período de regularización, deberán conservarse durante su correspondiente periodo de regularización y los cuatro años siguientes.

Por otra parte, los empresarios o profesionales que realicen operaciones que tengan por objeto oro de inversión, deberán conservar las copias de las facturas correspondientes a dichas operaciones durante un período de cinco años. (art. 140 sexies LIVA).


DIETAS DECLARADAS EXENTAS POR PARTE DEL PAGADOR
13 de Marzo de 2019

DIETAS DECLARADAS EXENTAS POR PARTE DEL PAGADOR

El pasado 06 de noviembre de 2018, la vocalía duodécima del TEAC emitió la resolución 03975/2018 por la que se fija Criterio doctrinal, acerca del Recurso de unificación de criterio en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en referencia a la carga de la prueba de la exoneración de tributación de las retribuciones que han sido declaradas por el pagador como dietas exceptuadas de gravamen. En concreto el criterio adoptado trata de determinar si corresponde al pagador o al perceptor de las mismas.

Así el Criterio adoptado es el siguiente:

      1. No existe obstáculo normativo que impida a la Administración comprobar al perceptor de retribuciones que han sido declaradas como dietas y asignaciones para gastos de viaje exoneradas de gravamen, en relación con las mismas.

      2. Los gastos de locomoción mediante uso de vehículo privado así como los gastos de manutención, deben ser acreditados por el pagador, pues a él le corresponde justificar el día y lugar del desplazamiento que, junto con el motivo o razón de éste, son precisamente los extremos que permiten acreditar que las cantidades (euros por kilómetro o euros por día) establecidas en la norma quedan exoneradas de tributación por obedecer a razones laborales y de desarrollo de su actividad económica. Ello no es obstáculo para que el perceptor pueda aportar voluntariamente la justificación de los mismos si dispusiera de ella.

      3. Los gastos de locomoción en caso de haberse utilizado un medio público de transporte, así como los de estancia (con la salvedad de los correspondientes a conductores de vehículos de transporte de mercancías por carretera que no excedan de las cantidades diarias señaladas en la norma), habrán de justificarse, en principio, por el empleado o perceptor de las dietas, al no atribuir la norma la carga de dicha prueba a la entidad pagadora, haber sido satisfechos por él, estando los justificantes expedidos a su nombre, y regir, en definitiva, el criterio general sobre reparto de la carga de la prueba del artículo 105 de la LGT y que atribuye al obligado tributario acreditar aquellos hechos que le favorecen. Lo mismo cabría señalar de los gastos de aparcamiento o peaje en el caso de que se hubiese utilizado un vehículo privado.

No obstante lo anterior, la acreditación de la vinculación de estos gastos con la actividad económica de la entidad pagadora corresponderá a esta última, pues a ella le atribuye la norma la carga de probar el día, lugar y motivo del desplazamiento, esto es, que los gastos de desplazamiento de los empleados obedecen a razones laborales y de organización de su actividad económica. Ello no es obstáculo para que el perceptor pueda aportar voluntariamente la justificación de tales circunstancias si dispusiera de ella.

Ahora bien, si el perceptor de las cantidades en concepto de dietas y asignaciones para gastos de viaje no acreditara en el seno del procedimiento de comprobación incoado respecto a él estos gastos por él satisfechos, alegando que tal documentación está en poder del pagador por habérsela entregado de cara a su resarcimiento con ocasión de la rendición de cuentas, o que la propia empresa pagadora reconoce la exoneración de las cantidades en el certificado de retribuciones y retenciones sobre el trabajo personal que a tal efecto se exhibe o en el modelo 190 presentado cuyos datos le imputa la Administración, y con cuyos contenidos no discrepa, el principio de disponibilidad de la prueba y facilidad probatoria impide a ésta hacer tributar sin más tales cantidades en el IRPF del perceptor, por falta de la justificación correspondiente, sin antes intentar obtener del pagador la documentación precisa mediante el oportuno requerimiento.

      4. Si la Administración acreditase que al tiempo del procedimiento de comprobación seguido con el perceptor la relación de éste con el pagador fuera tal que le permitiera el acceso pleno a las pruebas requeridas para justificar la exoneración de gravamen de las cantidades recibidas en concepto de dietas y asignaciones para gastos de viaje, entonces aquélla podría dirigirse exclusivamente al perceptor para recabarlas, sin obligación de requerir al pagador.


AUSENCIA DE IDONEIDAD DEL MÉTODO DE COMPROBACIÓN DE VALORES, BASADO EN LA REFERENCIA A LOS VALORES CATASTRALES
15 de Noviembre de 2018

AUSENCIA DE IDONEIDAD DEL MÉTODO DE COMPROBACIÓN DE VALORES, BASADO EN LA REFERENCIA A LOS VALORES CATASTRALES

El Tribunal Económico Administrativo Central, ha emitido una importante resolución, de  fecha 20  de  Septiembre,  (núm. Res.  5176/2015), sobre  los métodos de  comprobación de valores,   en   particular   el   “método   de   estimación   por   referencia   a   valores   catastrales multiplicados  por  índices  o  coeficientes”,  para  el  cálculo  de  impuestos  en  los  que  la  base imponible viene determinada legalmente por su valor real.

Cabe recordar que el Tribunal Supremo declara que este método NO es idóneo, por su generalidad  y  falta  de  relación  con  el  bien  concreto  de  cuya  estimación  se  trata,  para  la valoración  de  bienes  inmuebles  en  aquellos  impuestos  en  que  la  base  imponible  viene determinada  legalmente  por  su  valor  real,  como  es  el  caso  del  Impuesto  sobre  Sucesiones, salvo  que  tal  método  se  complemente  con  la  realización  de  una  actividad  estrictamente comprobadora directamente relacionada con el inmueble singular que se someta a avalúo.

Así, como referencia práctica, la STS de 23 de mayo de 2018 (Recurso de Casación Nº1880/2017),  en  el  Fundamento  Sexto  de la misma,  matizaba  el  contenido  interpretativo  en  los siguientes términos:

Con arreglo a lo que establece el artículo 93.1 Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa LJCA), procede, en función de todo lo razonado precedentemente, responder a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión....A tal efecto la respuesta es la siguiente:

A.-   La   primera   cuestión consiste   en   "determinar   si   la   aplicación   de   un   método   de comprobación del valor real de transmisión de un inmueble urbano consistente en aplicar un coeficiente multiplicador sobre el valor catastral asignado al mismo, para comprobar el valor declarado   a   efectos   del   Impuesto   sobre   Transmisiones   Patrimoniales   y   Actos   Jurídicos Documentados, permite a la Administración tributaria invertir la carga de la prueba, obligando al interesado a probar que el valor comprobado obtenido no se corresponde con el valor real".

1) El método  de comprobación consistente en la estimación por referencia a valores catastrales, multiplicados por índices o coeficientes (artículo 57.1.b) L  23 de mayo de2018  (Recurso  de  Casación  Nº  1880/2017)  GT  )  no  es  idóneo,  por  su  generalidad  y falta de relación con el bien concreto de cuya estimación se trata, para la valoración de   bienes   inmuebles   en   aquellos   impuestos   en   que   la   base   imponible   viene determinada legalmente por su valor real, salvo que tal método se complemente con la realización de una actividad estrictamente comprobadora directamente relacionada con el inmueble singular que se someta a avalúo.

2) La aplicación del método de comprobación establecido en el artículo 57.1.b) LGT no dota a la Administración de una presunción reforzada de veracidad y acierto de los valores incluidos en los coeficientes, figuren en disposiciones generales o no.

3) La aplicación de tal método para rectificar el valor declarado por el contribuyente exige que  la  Administración  exprese  motivadamente  las  razones  por  las  que,  a  su juicio,  tal  valor  declarado  no  se  corresponde  con  el  valor  real,  sin  que  baste  para justificar   el   inicio   de   la   comprobación   la   mera   discordancia   con   los   valores   o coeficientes generales publicados por los que se multiplica el valor catastral.

4) El interesado no está legalmente obligado a acreditar que el valor que figura en la declaración  o  autoliquidación  del  impuesto  coincide  con  el  valor  real,  siendo  la Administración la que debe probar esa falta de coincidencia.

B.-  La  segunda  cuestión  se  formula  así:  "determinar  si,  en  caso  de  no  estar  conforme,  el interesado puede utilizar cualquier medio de prueba admitido en Derecho o resulta obligado a promover una tasación pericial contradictoria para desvirtuar el valor real comprobado por la Administración Tributaria a través  del expresado método, habida cuenta de  que,  es  el medio específicamente   regulado   para   cuestionar   el   valor   comprobado   por   la   Administración Tributaria en caso de discrepancia".En  armonía  con  una  reiterada  y  constante  jurisprudencia  de  este  Tribunal  Supremo,  la respuesta a tal pregunta debe ser la siguiente:

1) La tasación pericial contradictoria no es una carga del interesado para desvirtuar las   conclusiones   del   acto   de   liquidación   en   que   se   aplican   los   mencionados coeficientes   sobre   el   valor   catastral,   sino   que   su   utilización   es   meramente potestativa.

2)   Para   oponerse   a   la   valoración   del   bien   derivada   de   la   comprobación   de   la Administración basada en el medio consistente en los valores catastrales multiplicados por índices o  coeficientes, el interesado  puede valerse  de  cualquier medio  admisible en Derecho, debiendo tenerse en cuenta lo respondido en la pregunta anterior sobre la carga de la prueba.

3) En el seno del proceso judicial contra el acto de valoración o contra la liquidación derivada de  aquél,  el  interesado  puede  valerse  de  cualesquiera  medios  de  prueba admisibles  en Derecho,  hayan sido o no propuestos  o practicados  en la obligatoria vía impugnatoria previa. (...)”.

La  Sentencia  referida  y  esta  resolución  del  TEAC,  nos  sirven como referencia en las reclamaciones económico-administrativas, no sólo que interpongamos a futuro, sino también a las que aún no están resueltas por los TEAR y TSJ´s.

Además   como   reitera   el   propio   TEAC,   anulado   el   acto   administrativo   por   la existencia  de  vicios  formales  generadores  de  indefensión,  como  es  el  caso,  el  órgano económico-administrativo carece de competencia para pronunciarse sobre las cuestiones de fondo planteadas por el recurrente”.


DEDUCCION DEL IVA EN LA ADQUISICIÓN DE VEHÍCULOS TURISMOS UTILIZADOS POR LOS REPRESENTANTES O AGENTES COMERCIALES
5 de Noviembre de 2018

DEDUCCION DEL IVA EN LA ADQUISICIÓN DE VEHÍCULOS TURISMOS UTILIZADOS POR LOS REPRESENTANTES O AGENTES COMERCIALES

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, en Sentencia del 19 Julio 2018, 1347/2018, Rec. 4069/2017, aborda diversas cuestiones sobre la deducción de IVA en la compra de vehículos turismos utilizados por representantes o agentes comerciales

Aunque la deducibilidad del IVA soportado, en ocasión de adquisición de vehículos es una cuestión que parecía haber quedado resuelta tras las sentencias de 5 febrero, 17 de abril y 21 de mayo de 2018, en esta nueva sentencia el alto Tribunal va más allá y al hilo de una regularización en el IVA, en la que se redujo al 50% la deducción por las cuotas soportadas en el arrendamiento financiero de vehículos, aclara el alcance de la presunción de la afectación de los vehículos al desarrollo de la actividad de los representantes o agentes comerciales.

A priori, la letra e) del último párrafo de la regla 2ª del artículo 95, tres, de la LIVA parece contemplar el derecho a la deducción de las cuotas soportadas, relacionadas con vehículos turismos, en atención al grado efectivo de afectación del bien a la actividad empresarial o profesional del interesado, pero dejando a cargo del contribuyente la carga de probar un porcentaje mayor al del 50% de afectación, y siendo de cargo de la Administración Tributaria probar que procede una menor deducción.

Alegada la contradicción de la norma española con la Directiva de IVA, no entiende el Supremo que se dé tal contradicción, al contrario, la Ley del IVA reconoce expresamente el derecho a la deducción sin limitación derivada del grado de afectación del vehículo a la actividad empresarial, y entiende correcta únicamente la deducción que responda al grado efectivo de utilización del bien en el desarrollo de la actividad empresarial, presumiendo, salvo prueba en contrario, un porcentaje de afectación que puede ser, en la práctica, superior o inferior al presunto, desplazando sobre la parte que pretende incrementarlo o reducirlo la carga de acreditar un diferente grado de afectación, lo que lleva a la afirmación de que pueden las legislaciones nacionales establecer que el derecho a deducir el IVA de los bienes de inversión se corresponda porcentualmente con el grado de afectación de ese bien a la actividad empresarial.

Sobre estas bases, no acierta la Sentencia recurrida, al considerar que la Directiva no autoriza a los Estados miembros a limitar la deducción de las cuotas de IVA relativo a los vehículos automóviles al grado efectivo de utilización del bien a la actividad, introduciendo un nuevo matiz el Tribunal Supremo en la resolución de las pretensiones deducidas en el proceso. La errónea oposición de la Sala a la posibilidad de aceptar en los vehículos una afectación a la actividad empresarial del cien por cien consistió en reiterar, a estos efectos, la tesis seguida por la Administración Tributaria, en el acto de liquidación, basada en que la referencia a representantes o agentes comerciales en la letra e) incluida en el último párrafo de la regla 2ª del artículo 95.tres de la LIVA venía referida a "profesionales que desarrollan esa actividad, y no a empleados de la propia empresa". El Tribunal Supremo no acoge esa única oposición de la Administración demandada, al no compartir la interpretación que preconiza para la letra e) incluida en el último párrafo de la regla 2ª del artículo 95.tres de la LIVA , y declara la nulidad de la sentencia impugnada ya que presumiéndose la afectación del 100% en los desplazamientos que conllevan las actividades comerciales y de representación por entender que los mismos tienen un carácter permanente, no fue ajustado a Derecho reducir al 50% la deducción aplicable.


LA NUEVA OBLIGACIÓN DE IDENTIFICAR AL TITULAR REAL EN LAS EMPRESAS
19 de Septiembre de 2018

LA NUEVA OBLIGACIÓN DE IDENTIFICAR AL TITULAR REAL EN LAS EMPRESAS

La Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, aprobó los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.

La principal novedad en la información que se debe presentar en el Registro Mercantil está motivada por la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y se centran en un nuevo formulario en el que debe manifestarse la llamada “identificación del titular real de la sociedad”.

1. ¿EN QUÉ CONSISTE LA NUEVA OBLIGACIÓN MERCANTIL Y QUIENES DEBEN CUMPLIRLA?

A continuación sintetizamos en qué consiste esta nueva obligación mercantil:

¿Quiénes están sujetos a la obligación de identificar al titular real?

Todas las personas jurídicas domiciliadas en España que depositan cuentas exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado en virtud del artículo 3.6 a) i) de la directiva y el artículo 9.4 de la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, tienen la obligación de identificar a las personas físicas que son titulares reales de acciones o participaciones de las mismas.

¿Quiénes tienen la cualidad de “titular real”?

La persona física o personas físicas que cumplen con los requisitos establecidos en la Directiva y en la legislación española. En general, se entiende por titular real a la “persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica”. Si el control es indirecto por medio de una persona jurídica deberá indicarse la identidad de esta. En su caso se tendrá en cuenta el artículo 42 del Código de Comercio y el artículo 22, apartados 1 a 5, de la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Le recomendamos leer la información más completa sobre la declaración de titular real de la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo (versión 3) accediendo a las Preguntas frecuentes sobre la “declaración de titular real” publicadas recientemente en la web de Registradores.org.

2. POLÉMICA ACTUAL EN TORNO A ESTA NUEVA OBLIGACIÓN MERCANTIL

El Consejo General del Notariado y la patronal Cepyme interpusieron un recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional contra la antes citada orden que aprobó los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de las empresas. Solicitaron a la Audiencia Nacional medidas cautelares para impedir la obligación fijada por Justicia, a partir de junio.

Cepyme y los notarios entienden que tal obligación entraña un “serio atentado al derecho a la intimidad de los pequeños y medianos empresarios”. A su juicio, el “gravísimo impacto” que la orden puede tener sobre el derecho a la intimidad de los cientos de miles de españoles que son titulares de alguna acción o participación societaria o que han constituido una pyme para desarrollar su actividad económica, y los “gratuitos riesgos” a los que se les somete, aconsejan la suspensión de su eficacia hasta que el proceso haya sido definitivamente fallado.

Las organizaciones, que recuerdan que en España hay 1.291.317 pymes, han solicitado, como medida cautelar, la inmediata suspensión de dicha orden en lo relativo a la inscripción del titular real en el Registro Mercantil, dado que la inmensa mayoría de sociedades mercantiles de España aprobaron sus cuentas antes del 31 de mayo, y que durante el mes de junio habrán realizado su depósito en el citado registro.

Una vez realizado este depósito, todas las titularidades reales (las personas físicas propietarias) de los casi 3,5 millones de sociedades mercantiles existentes en España, incluyendo las sociedades familiares, se encontrarán “plenamente accesibles a cualquier persona o por qué no delincuente”, que solo tendrá que solicitar una sencilla certificación al Registro Mercantil.

En este sentido, señalan que no ha sido consultado al respecto el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales (Sepblac).

Por otra parte, la directiva comunitaria sobre Prevención del Blanqueo de Capitales también obliga a los estados miembros a una serie de adaptaciones en su normativa en la materia.

Finalmente, cabe hacer la siguiente reflexión: el cumplimiento de este deber de información ¿no conlleva el levantamiento del velo social?


LAS COSTAS PROCESALES: PÉRDIDA PATRIMONIAL EN IRPF
12 de Junio de 2018

LAS COSTAS PROCESALES: PÉRDIDA PATRIMONIAL EN IRPF

En relación al pago de las costas procesales, supone una pérdida patrimonial en IRPF que debe imputarse al período impositivo en que la sentencia condenatoria adquiera firmeza.

Recordemos que el pago de las costas procesales constituye, para la parte condenada, una pérdida patrimonial que debe imputarse al período impositivo en el que la sentencia adquiere firmeza.

En concreto, un particular, condenado a abonar las costas procesales de un procedimiento judicial, ante la duda de si puede considerarlo como una pérdida patrimonial, eleva consulta a la DGT quien establece que:

1. El pago a la parte contraria de las costas procesales comporta, desde la perspectiva de la parte condenada, una alteración en su patrimonio al producirse una variación en su valor.

2. Esta variación o pérdida no puede considerarse como un supuesto de aplicación de renta al consumo del contribuyente, dado el carácter ajeno a la voluntad del consultante que tiene el pago de las costas.

Tampoco puede encuadrarse dentro de ningún otro de los supuestos que la normativa del impuesto excepciona como pérdida patrimonial (artículo 33.5 LIRPF).

A continuación comentamos algunas recomendaciones. Si el contribuyente tiene un litigio judicial con otra persona, y su abogado le ha informado de que quien resulte perdedor deberá hacerse cargo de las costas del juicio. ¿Cómo deberá tributar si es el contribuyente quien gana dichas costas? ¿Y si las pierde?

INDEMNIZACIÓN

Cuando finaliza un pleito, es habitual que el juez ordene a la parte perdedora que satisfaga a la ganadora las "costas judiciales", compensándola así por los gastos en los que ésta haya incurrido: gastos de abogado, procurador, peritos, tasas, etc. Apunte. Pues bien, las costas tienen el carácter de indemnización, y eso determina la forma en que deben tributar...

A) Si las ha ganado (Ingreso):

Si el contribuyente ha ganado el pleito, las costas a su favor tendrán el siguiente tratamiento fiscal:

-Si desarrolla una actividad económica y el pleito está relacionado con ella, las costas a su favor se considerarán un ingreso de la actividad. Si le es de aplicación el régimen de estimación objetiva, cabe defender que dicho ingreso está incluido en los módulos, por lo que no le supondrá una tributación adicional (aunque Hacienda podría opinar lo contrario).

-Si el pleito se ha desarrollado en el ámbito privado, las costas constituirán una ganancia patrimonial. Dado que dicha ganancia no procederá de la transmisión de ningún elemento patrimonial, deberá tributar por ella en la base general de su IRPF a un tipo progresivo de entre el 19% y el 45%.

Respecto a los gastos de abogado y procurador a los que el contribuyente habrá hecho frente, podrá deducirlos como gasto si están relacionados con su actividad económica (salvo que esté acogido al régimen de estimación objetiva) o con el alquiler de un inmueble de su propiedad. ¡Atención! Pero si se trata de un litigio particular (por ejemplo, con un vecino), Hacienda no le permitirá deducirlos (salvo que se trate de un litigio laboral y usted actúe como trabajador, en cuyo caso sí podrá deducirse dichos gastos como menor rendimiento del trabajo, con el límite de 300 euros).

B) Si las ha perdido (Gasto):

Si es el contribuyente quien ha perdido el pleito, el tratamiento de las costas también será distinto según el ámbito del litigio:

-Si el litigio se ha desarrollado en el contexto de una actividad económica (o como consecuencia del alquiler de un inmueble de su propiedad), las costas a su cargo y sus propios gastos de defensa serán un gasto deducible (salvo que tribute en módulos).

-Si el litigio ha sido privado, las costas a su cargo serán una pérdida patrimonial que podrá computar en la base general de su IRPF, ahorrándose entre el 19% y el 45%. ¡Atención! En cambio, sus propios gastos de defensa no serán deducibles en ningún caso.

Por último, si el contribuyente actúa como empresario, no deberá practicar retención sobre las costas satisfechas (ya que los profesionales de la parte ganadora habrán facturado a su cliente, no al contribuyente). Y respecto al IVA:

Si el ganador es un empresario que puede deducirse el IVA, es posible que el juez no incluya dicho impuesto como mayor indemnización.

En cambio, si es un particular o una empresa que no puede deducirse el IVA, sí lo hará. ¡Atención! Pero como el destinatario de los servicios es la parte ganadora, el contribuyente no podrá deducirse dicho impuesto, que acabará siendo un mayor gasto por indemnización.

Si el litigio está relacionado con la actividad económica, las costas y los gastos de defensa propios son un gasto de ésta. Si se trata de un pleito particular, las costas constituyen una pérdida patrimonial, pero los gastos propios no son deducibles.


LA DGT MANIFIESTA QUE TENER UN SERVIDOR PUEDE GENERAR ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
24 de Mayo de 2018

LA DGT MANIFIESTA QUE TENER UN SERVIDOR PUEDE GENERAR ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

Antes de sintetizar la reciente consulta de la Dirección General de Tributos V0066-18, de 17 de enero de 2018, en la que manifiesta que tener un servidor puede generar establecimiento permanente, cabe recordar el concepto de establecimiento permanente (en adelante, EP).

Una característica fundamental del EP es la ausencia de personalidad jurídica distinta de la que corresponde a la casa central (LIRNR art.13.1.a).

No hay, pues, dos entes económicos con personalidad jurídica diferenciada -como ocurre en el caso de sociedades matriz y filial-, sino un sujeto con personalidad jurídica única que opera a través de distintas instalaciones, centros, dependencias, etc., uno o varios de los cuales está situado en España.

El concepto de sucursal y el de EP es, de ordinario, fiscalmente equivalente, aunque jurídicamente difieran. El primero tiene su origen en la legislación mercantil (RD 1784/1996 art.295), mientras que el segundo lo tiene en la normativa fiscal. Las sucursales son, por lo general, EP, pero no al contrario, pudiendo existir multitud de variantes de EP que no sean sucursales. Una sucursal que no realiza actividades económicas y carece de materialidad, no constituye un EP (TS 23-9-09, EDJ 259114).

La tendencia de asimilación estatutaria a efectos fiscales entre filiales y establecimientos se pone de manifiesto en el hecho, entre otros ejemplos, de que se permita que un establecimiento permanente pueda adoptar la condición de sociedad dominante a efectos del régimen de consolidación fiscal, si bien con determinados requisitos específicos.

Para identificar si concurre EP, hay que ponderar, en primer lugar, la existencia o no de un CDI con el país de residencia del interesado:

1. Si existe CDI entre el país de residencia del contribuyente y España, ha de estarse a la definición que de EP se contenga en el mismo, a grandes rasgos coincidente con la norma interna. Salvo particularidades, los CDI actualmente vigentes se adaptan a la definición contenida en el Modelo Convenio OCDE art.5, que excluye de la noción de EP ciertos lugares de actividades auxiliares o preparatorias y la actuación a través de agentes independientes.

Sobre este extremo aporta novedades el Convenio Multilateral que incorpora las medidas bilaterales derivadas de las acciones del Proyecto BEPS.

2. Si no existe CDI de doble imposición aplicable, ha de estarse a la delimitación que del EP realiza la legislación interna española. Se entiende que el no residente, persona física o entidad, realiza operaciones en territorio español por medio de EP, cuando (LIRNR art.13.1.a):

a) Por cualquier título disponga en el mismo, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo de cualquier índole, en los que realice toda o parte de su actividad.

b) Que actúe en España por medio de un agente autorizado para contratar, en nombre y por cuenta de la persona o entidad no residente, que ejerza con habitualidad dichos poderes.

En particular, se consideran EP:

a) Las sedes de dirección, sucursales, oficinas, fábricas, talleres, almacenes, tiendas u otros establecimientos.

b) Las minas, pozos de petróleo o de gas o canteras.

c) Las explotaciones agrícolas, forestales o pecuarias o cualquier otro lugar de exploración o extracción de recursos naturales.

d) Las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración sea superior a seis meses.

Dentro del régimen previsto para las entidades en atribución de rentas se suscitan supuestos particulares de EP (como es el caso de los socios no residentes de dichas entidades españolas que desarrollen actividades económicas) o fronterizos con estos (caso de las entidades extranjeras con «presencia» en España).

 

SÍNTESIS DE LA CONSULTA VINCULANTE

Requisitos para que un servidor sea considerado establecimiento permanente.

La consultante, para reducir la latencia de sus operaciones, se plantea hacer uso de un servidor en territorio español que se localizaría en un lugar próximo a la plataforma de contratación española, cerca del mercado de valores objetivo. De esta forma, puede llevar a cabo su actividad de trading reduciendo el tiempo de comunicación entre los servidores, operando con mayor agilidad y rapidez. Todo el capital intelectual, los riesgos de gestión, de cobertura, de financiación etc., se mantiene en Irlanda. Los algoritmos se controlarán de forma remota desde Irlanda y en España no contará con personal.

Ante la duda que le genera la posibilidad de que el servidor en España constituya un establecimiento permanente, eleva consulta a la DGT quien resuelve que:

1. En el supuesto de que exista establecimiento permanente, las rentas obtenidas en España pueden someterse a imposición no sólo en Irlanda, sino también en España, aunque en este caso únicamente en la medida en que se considere imputable al establecimiento permanente (CDI España-Irlanda 10-2-1994 art.7.1).

2. Se entiende por establecimiento permanente, un lugar fijo de negocios, mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad. La entidad podría tener un establecimiento permanente en España por dos vías distintas:

- por disponer en España de un lugar fijo de negocios mediante el cual la empresa realice toda o parte de su actividad; o 3- por actuar en España mediante un agente que actúe por cuenta de la empresa y ostente y ejerza habitualmente poderes que le faculten para concluir contratos en nombre de la empresa.

3. Los requisitos que han de cumplirse para que un servidor pueda ser constitutivo de un establecimiento permanente son (CDI España-Irlanda 10-2.1994 art.5):

a) Que pueda ser considerado como un "lugar". Un servidor, en la medida en que es un equipo informático con una ubicación física, cumple el requisito de poder ser considerado un "lugar".

b) Que pueda ser considerado como "fijo". Un servidor cumple con este requisito en la medida en que esté ubicado en un mismo lugar durante un período de tiempo suficientemente amplio.

c) Que la empresa realice parte de su actividad mercantil a través de ese servidor. La presencia de personal no es necesaria para considerar que una empresa lleva a cabo su negocio total o parcialmente desde un lugar, como por otro lado ya establece la regla general;

d) Que pueda considerarse que el servidor está "a su disposición". Así se entiende si el servidor es de su propiedad o disfruta de él en régimen de arrendamiento.

e) Que la actividad desarrollada a través de este servidor no sea de carácter meramente preparatoria o auxiliar, sino que a través de él se realicen las funciones principales (core business).

A la vista de lo anterior, la DGT concluye que en la medida en que el servidor, situado en territorio español y utilizado por la consultante, cumpla con todos los requisitos analizados, debe entenderse que es constitutivo de un establecimiento permanente en España.


EL IBI DE UN INMUEBLE SOBRE EL QUE RECAEN VARIOS DERECHOS
24 de Abril de 2018

EL IBI DE UN INMUEBLE SOBRE EL QUE RECAEN VARIOS DERECHOS

1. INTRODUCCIÓN

Te informamos que, en su la Consulta Vinculante CV 21-2-18, la Dirección General de Tributos determina que en la concurrencia de los derechos de usufructo y de propiedad sobre un mismo bien inmueble, solo se realiza el hecho imponible del IBI por el derecho de usufructo, aunque este no recaiga sobre la totalidad del inmueble; por lo cual el sujeto pasivo es únicamente el usufructuario.

Antes de sintetizar la citada consulta vinculante, objeto de la presente nota, cabe recordar quién es sujeto pasivo en el IBI. Son sujetos pasivos a título de contribuyentes las personas naturales y jurídicas y las entidades a que se refiere la LGT art.35.4, que ostenten la titularidad del derecho que, en cada caso, sea constitutivo del hecho imponible. Solo cuando todos los titulares catastrales del bien inmueble lo son por la misma categoría de derecho, tienen todos la condición de sujetos pasivos del IBI (DGT 10-12-14).

En el caso de inmuebles de características especiales, cuando la condición de contribuyente recae en uno o varios concesionarios, cada uno de ellos lo es por su cuota determinada en función de la parte del valor catastral que corresponda a la superficie concedida y a la construcción directamente vinculada a cada concesión. Cuando el propietario tiene la condición de contribuyente, por la superficie no afectada por las concesiones, actúa como sustituto el ente u organismo público al que se halle afectado o adscrito el inmueble o aquel a cuyo cargo se encuentre su administración o gestión, que no puede repercutir al contribuyente el importe de la deuda tributaria satisfecha.

Lo expuesto anteriormente es de aplicación sin perjuicio de la facultad del sujeto pasivo de repercutir la carga tributaria soportada conforme a las normas de derecho común.

Las Administraciones Públicas y los entes u organismos públicos citados anteriormente, pueden repercutir la parte de la cuota líquida del impuesto que corresponda en quienes, no siendo sujetos pasivos del mismo, hagan uso mediante contraprestación de sus bienes demaniales o patrimoniales. La cuota a repercutir se determina en función de la parte del valor catastral que corresponda a la superficie utilizada y a la construcción directamente vinculada a cada arrendatario o cesionario del derecho de uso. 2

2. SINTESIS DE LA CONSULTA VINCULANTE DGT CV 21-2-18: ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL IBI CUANDO COEXISTEN EL DERECHO DE USUFRUCTO Y EL DE PROPIEDAD

Una persona física, es propietaria de un 50% indiviso de un inmueble y usufructuaria del otro 50%, cuya nuda propiedad corresponde a otras dos personas. Se cuestiona cómo se emite el recibo del IBI y quiénes son los obligados al pago.

El hecho imponible del IBI está constituido por la titularidad de determinados derechos sobre los bienes inmuebles. Estos derechos son, por orden de prelación (art.61.2 de la Ley de Haciendas Locales, en adelante LHL):

- derecho de concesión administrativa;

- derecho de superficie;

- derecho de usufructo; y

- derecho de propiedad.

Asimismo, salvo la excepción establecida en relación a los inmuebles de características especiales, según el orden de prelación expuesto, la realización del hecho imponible por uno de ellos determina la no sujeción a los restantes derechos que aparezcan con posterioridad. Por tanto, el derecho de propiedad se configura como un supuesto residual de sujeción al impuesto, de forma tal que, de coexistir con alguno de los otros, no queda sujeto al IBI.

De acuerdo con lo expuesto, la nuda propiedad no constituye, en ningún caso, elemento del hecho imponible.

En cuanto al sujeto pasivo, cuando existe un derecho de usufructo, no resultan sujetos al impuesto los titulares del derecho de propiedad, y ello por la citada prelación de derechos constitutivos del hecho imponible, así como por la configuración del inmueble como un todo indivisible (art.6.1 Ley del Catastro Inmobiliario).

En consecuencia, en el caso de la concurrencia de los derechos de usufructo y de propiedad sobre un mismo bien inmueble, ya que solo se realiza el hecho imponible por el derecho de usufructo, y el derecho de propiedad no queda gravado, el sujeto pasivo es el usufructuario (art.63 LHL).

Teniendo en cuenta todo lo anterior, el sujeto pasivo es el titular del derecho de usufructo, aunque su derecho no recaiga sobre la totalidad del inmueble. Y ello sin perjuicio de la facultad de repercutir, conforme a normas de derecho común, la carga tributaria soportada sobre los demás titulares de derechos que coexistan sobre el inmueble.

Nota: A efectos catastrales, todos los titulares de alguno de los derechos que configuran el hecho imponible del IBI son simultáneamente titulares catastrales y pueden ser inscritos como tales en el Catastro Inmobiliario. 3

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

En conclusión, la Dirección General de Tributos indica que en la concurrencia de los derechos de usufructo y de propiedad sobre un mismo bien inmueble, solo se realiza el hecho imponible del IBI por el derecho de usufructo, aunque este no recaiga sobre la totalidad del inmueble, por lo cual el sujeto pasivo es únicamente el usufructuario.

Como recomendaciones, cabe comentar que cuando un inmueble es propiedad de varias personas, lo habitual es que el recibo del IBI vaya a nombre de una sola de ellas, y ésta se encargue de pagarlo todo y reclame después la parte correspondiente al resto de titulares. Pero esto suele ser fuente de conflictos cuando no hay una buena relación entre propietarios (por ejemplo, un matrimonio separado, herederos que reciben inmuebles a medias y que tienen disputas, etc.).

Pues bien, en estos casos se puede solicitar al Ayuntamiento que divida dicho impuesto, de forma que a cada propietario le llegue un recibo del IBI por la parte que le corresponda. Para ello, bastará con que en dicha solicitud se informe de los datos personales y el domicilio de todos los propietarios, así como el porcentaje de propiedad que tiene cada uno, y se acompañe copia de la escritura de adquisición para acreditarlo (DGT V1577-13, de 10-5-13).

Si se trata del propietario de un inmueble junto a otras personas, es aconsejable que evite disputas y solicite al Ayuntamiento que divida el recibo del IBI entre los copropietarios.


NO ES AUTÓNOMO EL TRABAJADOR QUE REALIZA LAS MISMAS TAREAS QUE LOS COMPAÑEROS CON CONTRATO LABORAL
28 de Marzo de 2018

NO ES AUTÓNOMO EL TRABAJADOR QUE REALIZA LAS MISMAS TAREAS QUE LOS COMPAÑEROS CON CONTRATO LABORAL

En referencia a las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, (Sentencia 24 Enero 2018 LA LEY 1843/2018), les informamos que no es autónomo el trabajador que realiza para la empresa exactamente las mismas tareas que los compañeros con contrato laboral.

Son circunstancias relevantes que pese a figurar el demandante dado en el RETA, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa desde hace varios años en virtud de un contrato marco de colaboración para la actividad de montaje y reparación de aparatos elevadores; prestando sus servicios de forma habitual, personal y directa.

Confirma el Supremo que concurren en el caso todas las notas características de la laboralidad de la relación del demandante, encargado del montaje de ascensores y elevadores y de su eventual reparación, por prestar sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la mercantil demandada, pues ésta le proporciona, no solo los bienes de equipo, sino también las instrucciones de montaje.

El demandante ha venido prestando sus servicios exclusivamente para la demandada de forma habitual, personal y directa realizando el mismo trabajo que un montador -oficial 2ª- laboral de la empresa, e incluso vistiendo un mono con el distintivo propio de la empresa.

Son circunstancias relevantes que pese a figurar el demandante dado en el RETA, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa desde hace varios años en virtud de un contrato marco de colaboración para la actividad de montaje y reparación de aparatos elevadores; prestando sus servicios de forma habitual, personal y directa. Para cada encargo el demandante firmaba un Anexo en el que figuraba el precio y el plazo de ejecución fijados por la demandada.

La relación debe ser calificada como laboral, como ya lo declaró el TSJ, sin que a ésta consideración se oponga la no sujeción a un concreto horario o la no imposición de los períodos de vacaciones.  La ajenidad está fuera de toda duda vista la escasísima cuantía en inversión que el demandante tuvo que hacer para poder desarrollar la actividad encomendada, pues él solo aportó herramientas comunes, su teléfono móvil o un pequeño vehículo, frente a la mayor inversión que realizó la empresa al entregarle herramientas especializadas, vehículos para transporte de piezas importantes, y formación para el oportuno conocimiento de las instalaciones a montar.

Destaca también la sentencia que el supuesto no tiene encaje en la figura de la subcontratación en el sector de la construcción; como tampoco en un trabajador autónomo, porque la novedosa regulación de éste no ha venido a modificar la delimitación de la relación laboral al no asimilar al trabajador asalariado con el trabajador autónomo económicamente dependiente, al definir la figura de trabajador autónomo exigiendo que en el caso de los autónomos económicamente dependientes, se formalice por escrito el contrato, la regulación de la jornada o de las interrupciones justificadas de actividad profesional y la extinción contractual.

El fallo no es unánime al formular su Voto Particular la Magistrada Excma. Sra. Doña Rosa Maria Viroles Piñol.